一场共有财产“争夺战”（转帖）

长安新城业委会

业主是小区内共有财产的投资者，但在现实中，小区内的共有财产通常是由开发商、物业公司代为经营，并且从中获取收益。由此，小区内城市居民共有财产收益的争议也随之而来。
随着城市新建小区的增多，小区居民和开发商、物业公司甚至其他所谓“管理部门”的“战争”也此起彼伏。
如今，有更多的小区居民不再沉默，他们用各种合法的手段，开始对自己的“共有财产”被他人侵占的行为说不。
产权争议不断
法律要求开发商把共有财产的产权移交给业主，但业主又没有法人身份以接收资产，一个制度性的悖论由此产生。
当小区的共有财产出现争议的时候，人们首先想到的就是产权在谁手里。因为按照《物权法》第十七条的规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。
然而，当业主争取共有财产收益时，往往会发现小区内的共有部分或者没有归属，或者产权登记在开发商名下。
根据建设部《房屋登记办法》第三十一条，对开发商出售前的物业进行初始登记时，房屋登记机构已经在房屋登记簿上对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等进行了登记。
北京的业主维权专家陈凤山告诉民主与法制社记者，业主大会成立之前，业主没有自己的组织，产权一般会登记在开发商或者开发商委托的物业公司手里，因此这期间的共有财产收益是由开发商或者其委托的物业公司实际掌握。
更为关键的是，从业主大会成立到与物业公司签订正式合同期间，法律也没有规定必须把共有财产收益转移给业主大会。
而一旦签订了新的物业合同，原来的物业公司就必须要移交账目、资料、资产，但这种移交实现有困难。“从现行法律来看，共有部分的产权不能登记在

业主委员会名下，因为业主委员会只是由全体业主选举产生的一个管理组织，不能成为所有权的主体。”北京市中银律师事务所律师王国章说。
法律要求开发商把共有财产的产权移交给业主，但业主又没有法人身份以接收资产，一个制度性的悖论由此产生。
共有财产产权登记的模糊，也使得其占有、使用、收益、处分随之出现问题。往往由共有财产的初始占有人行使权利，现在大部分的物业公司都和开发商有股权联系，也就是“建管合一”，这直接导致本该归小区业主所有的共有财产收益，实际上由开发商和其委托的物业公司实际享有。
“另外，小区内要留出一部分共有面积供居民委员会、街道办事处、派出所等公共机构办公使用。当产权移交到了这些机构手中，小区业主的共有部分就可能被改变用途。”王国章表示，办公区域一般不能转作他用。若未经业主同意转作他用，业主可以根据签订的协议要求对方腾退，并承担违约赔偿责任。对于已经收取的费用，可以采取要求违约赔偿的方式参照受益部分要求赔偿。
物业管理专家、业主维权专家舒可心则认为，共有部分所有权不能单独登记给个人或者机构，开发商、业主、业主委员会都不可以，这样会带来一些法律风险。因为共有部分和业主的专有部分是连在一起的，单独登记后，当投资、抵押造成风险和损失的时候，业主的专有部分也会损失。比如把小区某栋楼外墙的所有权登记给业主组织或者业主个人，如果所有权人拿去做生意，一旦失败，外墙所覆盖的所有业主都会损失。
2016年，中国将全面实施不动产统一登记，城市居民共有财产的产权登记改革是否也会随之进行不得而知。
收益几何成谜
包干制下，物业公司除了正常的物业收费，往往也将共有财产收益“默认为”己有。
道路、绿地、会所、消防用房及设备、健身娱乐设施、公告牌、停车库（场）……日渐完善的小区建设，让业主们的生活变得更加便利，“共有财产”的内涵也变得更加丰富。
通州区西马庄园的业主们从来没有看到过物业公司的收支情况，更无法得知共有财产收益的明细。走在小区可以看到好几处户外广告，业主不知道这些广告收入有多少。有业主告诉记者，经常有卖东西的商家交“入场费”到小区里摆台做宣传，到小区来收废品的人也是给物业公司交了钱的。
虽然政府有规定，每年物业公司必须公布相关的财务收支记录。但是，政府的职能范围只是监督物业公司有无公布财务状况，并不审核其真实性，这就让物业公司有了做“两本账”的可乘之机。
在百环家园北京龙城兴业物业管理有限公司公布的2012年“物业共用部分经营收支情况表”上可以看到，共有部分的经营收入为84.4万元，包括：车位收入54.18万元、外墙及电梯广告收入30.22万元、公用场地租赁收入为0，其他经营收入为0。共用部分经营支出为77.46万元，总共结余6.75万元。

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而结余6.75万元在“物业服务收支情况明细表”里标注为：物业共用部分经营结余全部用于小区安保监控、公共照明灯具的节能改造、中水泵房的节能改造等。
看着表格，有小区业主提出疑问：“小区有饭店、超市、幼儿园……怎么可能没有共用场地的租赁收入？共用部分结余的用途更是不符合事实，到了晚上小区很黑，很多路灯被物业拆掉了。”
在百环家园小区走一圈可以发现，每栋楼的电梯、楼道、外墙都有广告、花园里也有户外广告，被拆掉的路灯线头裸露在外，记者待在小区的3个小时里没有看见一个保安……
另外，现在大多数小区签订的是包干制合同，资金由物业公司管理。包干制下，物业公司除了正常的物业收费，往往也将共有财产收益“默认为”己有。因为现在小区物业费的收费标准大都在每平方米1.5元到2元之间，物业公司会以物业费不足为由，“合理”地用业主的共有财产收益来补足。
“以共有财产收益补足物业费的做法不能一概而论。”王国章说。如果全体业主和物业服务公司有签订协议，物业公司就不得随意以共有财产收益抵充自己的管理成本。如果双方无明确约定，从公平原则和业主权利出发，物业费无法满足物业公司的服务管理费用时，可以将共有财产的部分收益作为管理成本费用，以维持正常的物业服务，但应当有一定的比例或限度，超过部分物业公司不得侵占或挪用，否则可能违法甚至构成犯罪。
“只有极少数通过酬金制合同让业主实现了对资金的自主管理，北京有10多个，其中还有一些是假酬金制。”陈凤山说。在酬金制下，物业公司是全预算管理，所有账目都会公开，让业主对每一笔收入和支出了然于心。
业主自治困境
业主一天不行使共同管理权，就会被事实上的管理人所剥夺，这不是所有权登记能解决的问题。
小区业主通过司法途径解决共有财产争议时，往往是要求物业公司或者开发商归还共有财产收益，而没有提及业主对共有财产的管理权。记者了解了多个小区的情况，也是如此。
舒可心看来，在共有财产收益诉讼中败诉的小区，很多都是在争共有财产的所有权。开发商或者物业公司为什么涉嫌“侵占”业主的权利呢？“因为开发商或者物业在实际管理共有财产，虽然法律上不占有，但收益、处分都归他。”业主一天不行使共同管理权，就会被事实上的管理人所剥夺，这不是所有权登记能解决的问题。
“我不赞成以所有权的方式来获取共有财产收益，业主真正应该争取的是共同管理权，实现业主自治。”舒可心说，“业主对于共同管理权的懈怠，才是导致共有财产流失的实际原因。”
舒可心认为，开发商辛苦经营没有人管理的财产，获得了收益。业主不能因为自己的懈怠，看着开发商经营好自己的财产了就去要收益，这不是市场经济、法治社会所褒奖和鼓励的。业主要做的是团结起来建立业主委员会，自己把共有财产管理好，再去获得收益。
“我国对于业主权利的宣传不充分，导致社会、政府、市场对于业主权利和义务的认知出现缺失，缺乏共识。”陈凤山说，“目前业主的维权行为都是在靠天分和自觉，只有部分权利受到侵害的小区业主意识到要争取权利。”
业主争取到共有财产的管理权后，如何管理则是更大的挑战。由业委会来管理共有财产在全国一些城市有所尝试，但效果并不乐观。业主没有能力行使共同管理权，就没有能力得到共有财产收益。
因为如果业主不能让小区有效运行起来，不知道应该把钱花在哪里、不能及时纠正物业公司和业委会的错误，那么业主即使掌握了小区财、物上的主导权，仍然得不到实惠。并且可能因为失败案例越来越多，让其他小区对业主来管理共有财产失去信心。
到目前为止，业主大会和业主委员会运行的合理有效的机制，在维权专家团体中都还未达成共识。
陈凤山记得讨论《物权法》时，曾有法学家提出“共有的设施设备，由于业主的管理能力不足，不如让开发商或者物业公司管理”，他认为这是立法者对业主的不信任，不敢赋予其相应的权利。
“现在的状态是，政府想放权却又担心业主不会使用，这就需要大家有宽容的心态推动社会起步。政府和社会应该给予业主充分的信任和机会，让小区实现业主自治。”陈凤山说。他认为，这就好比要让一个孩子快点学会游泳，就要早些把他放到水里；长大后再让其进游泳池，学会的时间就会很漫长。
物业管理行业发展30多年，物业公司压制业主权利的这种制度设计，导致中国的小区业主习惯于认为，小区所有事情就应该政府、物业公司、开发商负责，缺乏主人翁意识。如果在有物业管理之初，政府就给业主赋权，让他和物业管理同时成长，那今天物业管理市场双方的管理能力就会呈现相匹配的效果。